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　　(三)破產(chǎn)法中的撤銷權(第五章)

　　1. 人民法院受理破產(chǎn)申請前1年內(nèi)，涉及債務人財產(chǎn)的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷：

　　(1)無償轉讓財產(chǎn)的。

　　(2)以明顯不合理的價格進行交易的。

　　(3)對沒有財產(chǎn)擔保的債務提供財產(chǎn)擔保的。

　　(4)對未到期的債務提前清償?shù)?(5)放棄債權的。

　　2. 人民法院受理破產(chǎn)申請前6個月內(nèi)，債務人有不能清償?shù)狡趥鶆�，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的情形，仍對個別債權人進行清償?shù)模�管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務人財產(chǎn)受益的除外。

　　九、抵銷權

　　在破產(chǎn)法和合同法中都涉及抵銷權的規(guī)定。

　　(一)破產(chǎn)法中的抵銷權(難點)

　　債權人在破產(chǎn)申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷。

　　有下列情形之一的，不得行使抵銷權：

　　1. 債務人的債務人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務人的債權的。

　　例如：甲是乙的債權人，丙是甲的債權人，甲乙之間有100萬的債權債務關系，甲與丙之間有120萬的債權債務關系。丙作為甲的債權人申請甲破產(chǎn)，法院受理破產(chǎn)申請。如果乙從丙以10萬元受讓丙與甲之間120萬的債權，以受讓的債權與欠甲的債務抵銷，是法律不允許的。

　　2. 債權人已知債務人有不能清償?shù)狡趥鶆栈蚱飘a(chǎn)申請的事實，對債務人負擔債務的;但是，債權人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請1年前所發(fā)生的原因而負擔債務的除外。

　　例如，甲企業(yè)欠丙企業(yè)120萬元的債務，丙企業(yè)知道甲企業(yè)即將提出破產(chǎn)申請，就從甲企業(yè)購買了120萬元的機器設備，但沒付款，也就是丙企業(yè)欠甲企業(yè)120萬元的債務，那么，丙企業(yè)不能行使抵銷權。如果丙企業(yè)欠甲企業(yè)的120萬元的債務發(fā)生在破產(chǎn)申請前1年，那么丙企業(yè)可以行使抵銷權。

　　3. 債務人的債務人已知債務人有不能清償?shù)狡趥鶆栈蚱飘a(chǎn)申請的事實，對債務人取得債權的;但是，債務人的債務人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請1年前所發(fā)生的原因而取得債權的除外。

　　例如，乙企業(yè)欠甲企業(yè)10萬元，乙企業(yè)知道甲企業(yè)即將提出破產(chǎn)申請，就向甲企業(yè)銷售100萬元的設備，那么，乙企業(yè)又取得了對甲企業(yè)100萬元的債權，乙企業(yè)不能行使抵銷權，如果乙企業(yè)取得對甲企業(yè)的債權發(fā)生在破產(chǎn)申請前1年前，那么，乙企業(yè)可以行使抵銷權。

　　(二)合同法中的債務相互抵銷

　　法律規(guī)定：當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷

　　當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。

　　按照有關法律規(guī)定，下列債務不能抵銷：(新增內(nèi)容)

　　(1)按合同性質(zhì)不能抵銷。

　　如債務標的為勞務的合同，如咨詢、培訓、醫(yī)療合同。

　　(2)按照約定應當向第三人給付的債務。

　　如果雙方當事人在訂立合同時已約定債務人應向第三人履行義務，則債務人不得以對合同對方當事人享有債權而主張抵銷該義務，否則將損害第三人的利益。

　　(3)因故意實施侵權行為產(chǎn)生的債務。

　　這種債務是對被害人的賠償，如允許抵銷，則意味著可以用金錢補償對債務人的人身和財產(chǎn)權利的任意侵犯，是有悖社會正義的。

　　(4)法律規(guī)定不得抵銷的其他情形。

　　如被人民法院查封、扣押、凍結的財產(chǎn)，當事人已無處分權，不能用來抵銷債務。

　　十、代理

　　第一章中講到的代理：

　　代理可分為委托代理、指定代理和法定代理。

　　1. 委托代理

　　是指基于被代理人的授權委托而發(fā)生的代理。

　　委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。

　　委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。

　　2. 法定代理

　　法定代理一般適用于被代理人是無行為能力人、限制行為能力人的情況。

　　3. 指定代理

　　是指按照人民法院或有權機關的指定而產(chǎn)生的代理。在沒有法定代理人和委托代理人，或法定代理人互相推諉代理責任的情況下，法院或有權機關可以依法為不能親自處理自己事務的人指定代理人。

　　學習時，要注意第一章民法通則規(guī)定的代理與合同法中規(guī)定的委托、居間有哪些不同，合同法中的代理與票據(jù)法中的代理有哪些區(qū)別。

　　票據(jù)行為代理，是指代理人在其代理權限范圍內(nèi)，在票據(jù)上記載被代理人的名稱及為被代理人代理的意思，并在票據(jù)上簽章的行為。

　　《票據(jù)法》規(guī)定，沒有代理權而以代理人名義在票據(jù)上簽章的，應當由簽章人承擔票據(jù)責任。

　　《票據(jù)法》規(guī)定，代理人超越代理權限的，應當就其超越權限的部分承擔票據(jù)責任。(而合同法中的無權代理、越權代理，如經(jīng)被代理人追認，有效;不追認，無效。)

　　行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動，委托人支付報酬的合同。(而代理人必須以被代理人的名義與第三人訂立合同，委托合同中受托人的可以以委托人的名義，也可以自己的名義，與第三人訂立合同。以自己的名義與第三人訂立合同的，負有披露的義務。)

　　委托和代理，代理中的表見代理，無權代理、越權代理;委托當中的委托合同易出案例題。

　　十一、違約責任

　　教材中，主要有以下法律責任：

　　(一)虛假出資、抽逃出資、出資不實的法律責任。

　　虛假出資、抽逃出資的，責令改正，處以虛假出資、抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

　　股東不按規(guī)定繳納認繳出資的，應向已足額按期繳納出資的股東承擔違約責任;有限刺傷公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實物資產(chǎn)、工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術、土地使用權的實際價值顯著低于公司章程所規(guī)定的價額的，由交付出資的股東補繳差額，公司設立時的其他股東承擔連帶責任。

　　(二)結算的法律責任。

　　1、商業(yè)承兌匯票到期后，付款人不能支付票款的，處以票面金額5%但不低于1000元的罰款。

　　2、簽發(fā)了空關支票或與預留印鑒不符的支票，處以票面金額5%但不低于1000元的罰款;收款人可以要求支付2%的賠償金。

　　(三)企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓的法律責任。

　　1、對轉讓方、轉讓標的企業(yè)負有直接責任的主管人員和其他直接責任人，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構或相關企業(yè)按人事管理的權限，給予警告;情節(jié)嚴重的給予紀律處分;造成國有資產(chǎn)損失的，負賠償責任;構成犯罪的，依法移送司法機關追究刑事責任。

　　2、社會中介機構在企業(yè)國有產(chǎn)權的審計、評估和法律服務的過程中如有違規(guī)執(zhí)業(yè)的情況，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構將有關情況通報其他行業(yè)的主管機關，建議給予相應的處罰;情節(jié)嚴重的，可以要求企業(yè)不再委托其進行國有產(chǎn)權轉讓的相關業(yè)務。

　　3、產(chǎn)權交易機構在企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓過程中弄虛作假、玩忽職守，損害國家利益或交易雙方合法權益的，應該依法直接責任人的責任。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構將不再選擇其從事企業(yè)國有產(chǎn)權交易的相關業(yè)務。

　　(四)違反政府采購法的法律責任。

　　1、采購人、采購代理機構及其工作人員的法律責任

　　1)采購人、采購代理機構有下列情形之一的，責令限期改正，給予警告，可以并處罰款，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，由其行政主管部門或者有關機關給予處分，并予通報：

　�、賾�當采用公開招標方式而擅自采用其他方式采購的;

　　②擅自提高采購標準的;

　�、畚�托不具備政府采購業(yè)務代理資格的機構辦理采購事務的;

　�、芤圆缓侠淼臈l件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇的;

　　⑤在招標采購過程中與投標人進行協(xié)商談判的;

　　⑥中標、成交通知書發(fā)出后不與中標、成交供應商簽訂采購合同的;

　�、呔芙^有關部門依法實施監(jiān)督檢查的。

　　2)采購人、采購代理機構及其工作人員有下列情形之一，構成犯罪的，依法追究刑事責任;尚不構成犯罪的，處以罰款，有違法所得的，并處沒收違法所得，屬于國家機關工作人員的，依法給予行政處分：

　�、倥c供應商或者采購代理機構惡意串通的;

　�、谠诓少忂^程中接受賄賂或者獲取其他不正當利益的;

　�、墼谟嘘P部門依法實施的監(jiān)督檢查中提供虛假情況的;

　�、荛_標前泄露標底的。

　　3)采購人對應當實行集中采購的政府采購項目，不委托集中采購機構實行集中采購的，由政府采購監(jiān)督管理部門責令改正;拒不改正的，停止按預算向其支付資金，由其上級行政主管部門或者有關機關依法給予其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處分。

　　4)采購人未依法公布政府采購項目的采購標準和采購結果的，責令改正，對直接負責的主管人員依法給予處分。

　　5)采購人、采購代理機構違反規(guī)定隱匿、銷毀應當保存的采購文件或者偽造、變造采購文件的，由政府采購監(jiān)督管理部門處以2 萬元以上10 元以下的罰款，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

　　6)集中采購機構在政府采購監(jiān)督管理部門考核中，虛報業(yè)績，隱瞞真實情況的，處以2萬元以上20 萬元以下的罰款，并予以通報;情節(jié)嚴重的，取消其代理采購的資格。

　　2、供應商的法律責任

　　供應商有下列情形之一的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在1 至3 年內(nèi)禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照;構成犯罪的，依法追究刑事責任：

　�、偬峁┨摷俨牧现\取中標、成交的;

　�、诓扇〔徽�當手段詆毀、排擠其他供應商的;

　�、叟c采購人、其他供應商或者采購代理機構惡意串通的;

　　④向采購人、采購代理機構行賄或者提供其他不正當利益的;

　�、菰谡袠瞬少忂^程中與采購人進行協(xié)商談判的;

　�、蘧芙^有關部門監(jiān)督檢查或者提供虛假情況的。

　　3、政府采購監(jiān)督管理部門工作人員的法律責任

　　政府采購監(jiān)督管理部門的工作人員在實施監(jiān)督檢查中違反規(guī)定濫用職權，玩忽職守，徇私舞弊的，依法給予行政處分;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

　　行政責任、民事責任和刑事責任可以同時承擔，但當財產(chǎn)不足以支付時，先承擔民事責任，然后承擔行政責任，最后承擔刑事責任。

　　當事人即約定違約金又約定定金的，一方違約，守約方可以選擇適用違約金或定金，但二者不能同時適用。

　　因合同一方的違約行為侵犯了對方人身財產(chǎn)權益的，受侵害一方有權選擇依照合同法規(guī)定，要求其承擔違約責任或侵權責任，但二者不能同時適用。

　　總結：出資不實的法律責任是考生必須掌握的內(nèi)容，其他大部分法律責任大綱要求了解，考生根據(jù)自身實際情況掌握。

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