最高人民法院、最高人民檢察院9月9日發(fā)布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，引發(fā)社會廣泛關(guān)注和討論。針對“明知而散布以捏造事實(shí)誹謗他人論”是否違反罪刑法定原則、“被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到500次以上的”是否恰當(dāng)、是否不當(dāng)擴(kuò)大了誹謗罪自訴轉(zhuǎn)公訴案件范圍、將信息網(wǎng)絡(luò)視為“公共場所”是否違反罪刑法定原則、解釋第七條中的行為是否違反“國家規(guī)定”5大焦點(diǎn)問題，清華大學(xué)法學(xué)院教授周光權(quán)向記者發(fā)表了自己的看法。
嚴(yán)格適用明知而散布等同捏造
有人認(rèn)為，“明知”并不等于“捏造”，解釋第一條第二款規(guī)定“明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以‘捏造事實(shí)誹謗他人’論“違反了罪刑法定原則。
對此，周光權(quán)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特殊性在于社會公眾不再單純是信息的接受者，而可以成為任意發(fā)布信息的信息源頭。特別是一些名人、“大V”的博客、微博關(guān)注人數(shù)多，影響大，某種意義上掌握著網(wǎng)絡(luò)上的話語權(quán)。這些網(wǎng)絡(luò)“大V”享受著“一呼百應(yīng)”的好處，實(shí)踐中，不乏“大V”以“求辟謠”的名義轉(zhuǎn)發(fā)虛假信息，成為虛假信息傳播的重要中繼站。
事實(shí)上這些“大V”雖不具有新聞?wù){(diào)查能力，但他們對所轉(zhuǎn)發(fā)信息是否有可能是假的，以及廣泛傳播后將產(chǎn)生什么后果，都是大體能夠把握的。因此，如果某些別有用心的人利用他人發(fā)布的虛假信息，明知該信息系捏造，出于毀損特定人名譽(yù)目的，在信息網(wǎng)絡(luò)上加以廣泛散布，由于行為人主觀上具有侵犯他人名譽(yù)權(quán)的故意，客觀上也對他人名譽(yù)造成實(shí)際損害，可以說也屬于“捏造事實(shí)誹謗他人”。
“當(dāng)然，這里必須要強(qiáng)調(diào)根據(jù)司法解釋，嚴(yán)格適用‘明知而散布’等同于‘捏造’的特別規(guī)定�！敝芄鈾�(quán)解釋說，一是該款出于刑法謙抑性和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策考慮，規(guī)定必須是“明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實(shí)，而在信息網(wǎng)絡(luò)上散布”，并且“情節(jié)惡劣的”，才能以“捏造事實(shí)誹謗他人”論。這兩個(gè)條件缺一不可。二是如果行為人不明知是他人捏造的虛假事實(shí)而在信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布、轉(zhuǎn)發(fā)的，即使對被害人的名譽(yù)造成一定損害，按照主客觀相一致原則，也不構(gòu)成誹謗罪。三是雖然這種行為通常是作為共犯處理，但是司法解釋直接規(guī)定為犯罪，亦有先例，更有利于打擊犯罪。
比如，“兩高”2010年《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第六條規(guī)定，“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)等服務(wù)，并收取服務(wù)費(fèi)，具有下列情形之一的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰”。
轉(zhuǎn)發(fā)點(diǎn)擊次數(shù)不應(yīng)當(dāng)機(jī)械理解
有人認(rèn)為，被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到500次以上的規(guī)定，數(shù)字過于僵硬，有“客觀歸罪”之嫌，對于認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”來說并不恰當(dāng)。
周光權(quán)則認(rèn)為，其一，發(fā)布者將誹謗言論公開發(fā)布于網(wǎng)上，其主觀上希望、放任這種信息擴(kuò)大散布，被轉(zhuǎn)發(fā)500次證明其受到廣泛關(guān)注，其信息的惡性、渲染力更強(qiáng)，社會危害性相應(yīng)也更大。轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)是相對能客觀反映誹謗行為的社會危害性的量化指標(biāo)，轉(zhuǎn)發(fā)500次是公安部門根據(jù)司法實(shí)踐，結(jié)合大量現(xiàn)實(shí)案例而提出的，如果沒有這樣一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中將無法具體操作。
其二，以數(shù)字界定情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)是司法解釋的一種方式，亦有先例。如本條規(guī)定的點(diǎn)擊、瀏覽“5000次”就是參照了“兩高”2010年《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第一條第二款第(四)項(xiàng)的規(guī)定。
其三，不能簡單地認(rèn)為“被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到5000次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到500次以上的”就構(gòu)成犯罪。認(rèn)定為犯罪需要堅(jiān)持主客觀相一致原則，主觀上要具有誹謗的故意，客觀上實(shí)施了侵害他人名譽(yù)的誹謗行為，解釋還特別強(qiáng)調(diào)“實(shí)際”被點(diǎn)擊、瀏覽及轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)，其目的也是強(qiáng)調(diào)現(xiàn)實(shí)的社會危害性。司法機(jī)關(guān)適用解釋應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案具體情況予以認(rèn)定，不應(yīng)當(dāng)機(jī)械理解。
解釋未擴(kuò)大誹謗罪自轉(zhuǎn)公范圍
針對有人認(rèn)為，解釋第三條不當(dāng)擴(kuò)大了誹謗罪自訴轉(zhuǎn)公訴的案件范圍。周光權(quán)給出了自己的理解。
他告訴記者，該條規(guī)定是根據(jù)2009年《公安部關(guān)于嚴(yán)格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》中“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”規(guī)定的情形分解而來，其中“引發(fā)群體性事件”、“引發(fā)公共秩序混亂”、“引發(fā)民族、宗教沖突”、“誹謗多人，造成惡劣社會影響”屬于“嚴(yán)重危害社會秩序”的情形;“損害國家形象，嚴(yán)重危害國家利益”、“造成惡劣國際影響”屬于“嚴(yán)重危害國家利益”的情形。該條所列情形基本都是社會危害性嚴(yán)重，單憑被害人的起訴已不足以維護(hù)誹謗犯罪行為所侵害的公共法益，適宜由公安機(jī)關(guān)偵查，檢察機(jī)關(guān)提起公訴。
“該條規(guī)定是嚴(yán)格遵循立法原意對刑法第246條第2款含義所作的解釋，既突出了打擊重點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)依法嚴(yán)厲打擊，又充分尊重了當(dāng)事人的訴權(quán)，對案件范圍作了嚴(yán)格限定，防止擴(kuò)大打擊面，符合刑法的規(guī)定和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，并未不當(dāng)擴(kuò)大誹謗犯罪適用公訴程序的案件范圍�！敝芄鈾�(quán)認(rèn)為。
信息網(wǎng)絡(luò)視為公共場所有先例
有人在討論中說道：“對利用信息網(wǎng)絡(luò)編造、故意傳播虛假信息，起哄鬧事的行為以尋釁滋事罪定罪處罰違反了罪刑法定原則，司法解釋侵犯了立法權(quán)�！比缃�，記者劉虎因涉嫌尋釁滋事罪被刑事拘留后，有個(gè)別“維權(quán)律師”借機(jī)攻擊，提出“網(wǎng)絡(luò)”不屬于“公共場所”，公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施于法無據(jù)。
事實(shí)上，通過信息網(wǎng)絡(luò)編造、故意傳播虛假信息起哄鬧事的行為，是伴隨著信息網(wǎng)絡(luò)快速發(fā)展出現(xiàn)的新情況、新問題。
“實(shí)事求是地說，制定刑法時(shí)沒有預(yù)見到這種情況，有必要通過立法解釋或者司法解釋予以明確。鑒于立法解釋和司法解釋范圍并沒有明確界限，司法解釋更具及時(shí)性，因此可以通過司法解釋明確司法實(shí)踐中亟待解決的問題�！敝芄鈾�(quán)坦言。
在周光權(quán)看來，當(dāng)前“公共信息網(wǎng)絡(luò)”已成為公共場所的一種新形式和載體，應(yīng)當(dāng)將利用信息網(wǎng)絡(luò)編造、故意傳播虛假信息并造成公共秩序嚴(yán)重混亂的行為認(rèn)定為尋釁滋事罪，適用刑法第293條第4項(xiàng)規(guī)定的“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂”。
對此，周光權(quán)給出了自己的理由：一是網(wǎng)絡(luò)社會作為一種特殊的“虛擬空間”，實(shí)際上也是現(xiàn)實(shí)社會的一部分，網(wǎng)絡(luò)公共秩序也是社會公共秩序的重要組成部分。特別是隨著信息技術(shù)的快速發(fā)展和信息網(wǎng)絡(luò)的普及，信息網(wǎng)絡(luò)與人們的工作、生活、生產(chǎn)、經(jīng)營生活已經(jīng)密不可分、融為一體，成為現(xiàn)實(shí)生活的重要延伸和組成部分，互聯(lián)網(wǎng)門戶網(wǎng)站、公共微博平臺等網(wǎng)絡(luò)空間同樣具有“公共場所”屬性。
二是從字面含義來看，公共場所是指屬于社會的、公共公有的場所。公共場所既可以包括現(xiàn)實(shí)社會真實(shí)存在的“車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運(yùn)動場”等場所，也可以包括門戶網(wǎng)站、面向公眾開放的論壇等互聯(lián)網(wǎng)上開放性的電子信息交流“場所”。將微博、門戶網(wǎng)站等開放性的網(wǎng)絡(luò)公共平臺做符合信息社會形勢變化的解釋，沒有超出刑法用語可能具有的含義，也未超出社會民眾的預(yù)測可能性。
三是司法解釋有先例�！皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對“淫穢物品”這一傳統(tǒng)的物化概念作了信息化解釋。對于“淫穢物品”，若根據(jù)字面解釋，只能是淫穢書刊、影片、錄像帶、錄影帶、圖片等制品，但該解釋將信息網(wǎng)絡(luò)上的“視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息”等淫穢電子信息以及聲訊臺淫穢語音信息均作為“淫穢物品”對待。
宏觀政策性規(guī)定也屬國家規(guī)定
討論中有人認(rèn)為，關(guān)于利用信息網(wǎng)絡(luò)有償提供“刪帖”、“發(fā)帖”、發(fā)布虛假信息服務(wù)等經(jīng)營行為，目前沒有具體的禁止性國家規(guī)定，對于相關(guān)行為不能作為司法解釋第7條中“違反國家規(guī)定”的行為，按非法經(jīng)營罪處理。
周光權(quán)并不贊同此種觀點(diǎn)。他認(rèn)為，對于國家規(guī)定不能狹隘地理解，比如違反宏觀政策性規(guī)定也屬于違反國家規(guī)定。全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院的相關(guān)規(guī)定，對通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶提供信息服務(wù)活動作了明確。
如《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第五條規(guī)定：“利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施本決定第一條、第二條、第三條、第四條所列行為以外的其他行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任�！薄痘ヂ�(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第四條規(guī)定：“國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行許可制度;對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續(xù)的，不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)”，該辦法第十九條對未取得經(jīng)營許可，擅自從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的行為規(guī)定了沒收違法所得、罰款、責(zé)令關(guān)閉網(wǎng)站等行政處罰。
“實(shí)踐中，一些所謂的‘網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司’、‘營銷公司’、‘網(wǎng)絡(luò)推手’等以營利為目的，未經(jīng)許可，在信息網(wǎng)絡(luò)上向他人有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)向他人有償提供發(fā)布信息等服務(wù)。這類行為違反了上述國家規(guī)定，不僅擾亂了網(wǎng)絡(luò)秩序，也擾亂了市場秩序，具有較大的社會危害性，對于情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰�！敝芄鈾�(quán)表示。(記者 趙陽)
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