三、案例分析題(本題型共4小題55分。第1小題l2分，第2小題13分，第3小題13分，第4小題17分。其中第二道題可以選用中文或英文解答，如使用英文解答，須全部使用英文，答題正確的，增加5分。本題型最高得分為60分。)

　　39 甲公司和乙公司雙方簽訂買賣合同，甲公司向乙公司購入價值100萬元的貨物用于試制新產(chǎn)品，承諾3個月后付款，雙方未對所有權(quán)的轉(zhuǎn)移作出其他約定。甲公司應(yīng)乙公司的要求，

　　請A公司和B公司作擔(dān)保人。其中，A公司以自有的一套加工設(shè)備提供抵押擔(dān)保，B公司提供保證擔(dān)保。

　　乙公司向甲公司按期供貨后，甲公司為籌集資金，將購入的該批貨物作為抵押物，向銀行貸款50萬元，并辦理了抵押登記手續(xù)。幾天后，甲公司又將已經(jīng)用于抵押的一部分貨物以30萬元的價款轉(zhuǎn)讓給丙公司。該轉(zhuǎn)讓合同簽訂時甲公司沒有經(jīng)銀行同意。由于試制新產(chǎn)品失敗，甲公司在承諾的付款期滿后，未能向乙公司支付所欠的貨款。乙公司要求B公司代為償還。B公司認(rèn)為合同中未注明保證的方式，屬于一般保證。在乙公司就甲公司財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行用于清償債務(wù)前，自己享有先訴抗辯權(quán)，拒絕承擔(dān)保證責(zé)任，另外，B公司還認(rèn)為自己提供的是保證擔(dān)保，乙公司應(yīng)當(dāng)先就A公司物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)。

　　乙還調(diào)查了解到甲公司的以下情況：

　　(1)甲公司是由C、D、E三位股東共同出資設(shè)立的有限責(zé)任公司，三位股東各持有1/3的股份。該公司沒有設(shè)立董事會，由C股東擔(dān)任執(zhí)行董事兼監(jiān)事，D股東擔(dān)任總經(jīng)理兼公司法定代表人。

　　(2)對甲公司將其用于抵押的設(shè)備在抵押期內(nèi)又轉(zhuǎn)讓的做法，E股東認(rèn)為不合法。E股東曾提議召開臨時股東會討論解聘C的職務(wù)，但由于C股東和D股東拒絕未能召開。

　　(3)D股東曾私自將公司的部分資產(chǎn)為其親友貸款作抵押，給甲公司造成損失10萬元。

　　要求：請根據(jù)上述資料，回答下列問題。

　　(1)甲公司將購入后尚未付款的貨物用于抵押擔(dān)保是否合法?并說明理由。

　　(2)甲公司將抵押的貨物轉(zhuǎn)讓給丙公司的行為是否有效?并說明理由。

　　(3)B公司的兩個理由是否成立?并分別說明理由。

　　(4)甲公司設(shè)立時，哪些方面不符合公司規(guī)定?并說明理由。

　　(5)E股東提議召開臨時股東會是否合法?并說明理由。

　　(6)D股東給公司造成的損失應(yīng)如何處理?并說明理由。

　　參考解析:

　　(1)抵押擔(dān)保合法。根據(jù)規(guī)定，標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。所以，甲公司擁有該批貨物的所有權(quán)，可以將其進(jìn)行抵押擔(dān)保。

　　(2)轉(zhuǎn)讓行為無效。根據(jù)規(guī)定，抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。因此抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓生效是以抵押權(quán)人的同意為條件的。

　　(3)①B公司的第一個理由不成立。根據(jù)規(guī)定，當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或約定不明確的，保證人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任保證，故B公司應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任保證，不享有先訴抗辯權(quán)。

　�、贐公司的第二個理由不成立。根據(jù)規(guī)定，被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán);沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán);第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

　　(4)甲公司設(shè)立時，由C股東擔(dān)任執(zhí)行董事同時兼任監(jiān)事不合法。根據(jù)規(guī)定，公司的董事、高級管理人員不得兼任公司監(jiān)事。

　　(5)E股東提議召開臨時股東會合法。根據(jù)規(guī)定，有限責(zé)任公司中，持有公司1/10以上表決權(quán)的股東、1/3以上的董事、監(jiān)事提議可以召開臨時股東會。E股東持有公司l/3的股份，除公司章程另有規(guī)定，則享有1/3的表決權(quán)，有權(quán)提議召開臨時股東會。

　　(6)損失應(yīng)由D股東賠償。D股東的行為違反了公司法關(guān)于“公司董事、高級管理人員不得違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事同意，將公司資金借貸給他人或是以公司資產(chǎn)為他人提供擔(dān)保”的規(guī)定，由此給公司造成損失，應(yīng)對公司負(fù)賠償責(zé)任。

　　40 甲股份有限公司因經(jīng)營管理不善，無力償還到期債務(wù)，該公司的債權(quán)人A公司于某年6月12日向甲公司所在地法院提出破產(chǎn)申請。法院于6月15日通知甲公司，甲公司認(rèn)為《企業(yè)破產(chǎn)法》不適用于股份有限公司，提出異議。法院于6月23日裁定受理該破產(chǎn)申請，同時指定B律師事務(wù)所作為管理人。管理人對甲公司的債務(wù)情況整理如下：

　　(1)甲公司全部債務(wù)共15800萬元，其中包括管理人于8月3日解除甲公司與丁公司的合同，給丁公司造成損失230萬元。另知，甲公司與丁公司簽訂合同中約定違約金為合同金額價款的5%。

　　(2)乙公司提出，甲公司現(xiàn)有資產(chǎn)中價值90萬元的設(shè)備是乙公司出租給甲公司的，所有權(quán)屬于乙公司，并提供了租賃合同。后經(jīng)管理人查明，該設(shè)備已由債務(wù)人甲企業(yè)在當(dāng)年3月1日轉(zhuǎn)讓給A公司，A公司對此設(shè)備為甲公司租賃而來并不知情，A公司當(dāng)時依照買賣合同約定支付了設(shè)備價款100萬元并取得了該設(shè)備。

　　(3)丙公司提出以貨款抵銷欠付甲公司的勞務(wù)費(fèi)。經(jīng)管理人查明，此前丙公司欠甲公司15萬元的勞務(wù)費(fèi)一直沒有支付。同年4月30日丙公司知道甲公司有大筆到期債務(wù)無力清償后，遂向甲公司轉(zhuǎn)讓15萬元貨物。

　　(4)除上述債務(wù)外，還發(fā)生訴訟費(fèi)80萬元、管理人員報酬60萬元、注冊會計師清算費(fèi)用50萬元、評估費(fèi)20萬元、為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而應(yīng)支付的職工工資28萬元。法院受理破產(chǎn)申請后，戊公司有充分證據(jù)證明甲公司對戊公司不當(dāng)?shù)美?2萬元，要求返還給戊公司。

　　(5)甲公司注冊資本為1000萬元，但到破產(chǎn)申請受理日，甲公司的某股東尚差200萬元的出資未繳足，該股東有補(bǔ)足股本的能力。

　　要求：根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法律制度的規(guī)定，分析回答下列問題。

　　(1)甲公司的破產(chǎn)申請人、法院受理時間、甲公司提出異議的理由、管理人的產(chǎn)生是否合法?并分別說明理由。

　　(2)管理人解除合同，給丁公司造成損失230萬元和合同約定違約金應(yīng)如何清償?并說明理由。

　　(3)甲公司破產(chǎn)前租用乙公司的設(shè)備，是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)?如果未被甲公司轉(zhuǎn)讓，應(yīng)如何處理?并說明理由。

　　(4)A公司是否可以取得乙公司設(shè)備的所有權(quán)?并說明理由。

　　(5)乙公司對該設(shè)備損失形成的債權(quán)應(yīng)如何清償?并說明理由。

　　(6)丙公司提出以貨款抵銷欠付勞務(wù)費(fèi)的要求是否合法?并說明理由。

　　(7)甲公司的股東未繳足的出資應(yīng)如何處理?并說明理由。

　　(8)哪些屬于破產(chǎn)費(fèi)用?哪些屬于共益?zhèn)鶆?wù)?如何清償?并說明理由。

　　參考解析:

　　(1)①甲公司破產(chǎn)申請人合法。根據(jù)規(guī)定，債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，債權(quán)人可以向法院提出對債務(wù)人進(jìn)行重整或破產(chǎn)清償申請。

　�、诜ㄔ菏芾頃r間合法。根據(jù)規(guī)定，債權(quán)人提出破產(chǎn)申請的，法院自收到申請之日起5日內(nèi)通知債務(wù)人，債務(wù)人有異議的，應(yīng)于7日內(nèi)提出，法院自異議期滿之日起10日裁定是否受理。

　�、嗉坠�司提出異議的理由不合法。根據(jù)規(guī)定，企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照《企業(yè)破產(chǎn)法》清理債務(wù)。股份公司屬于企業(yè)法人。

　�、芄芾砣说漠a(chǎn)生合法。根據(jù)規(guī)定，法院受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)同時指定管理人。管理人可以由會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等擔(dān)任。

　　(2)丁公司應(yīng)以實(shí)際損失的230萬元申報債權(quán)，合同違約金不予以申報清償。根據(jù)規(guī)定，管理人或者債務(wù)人依照破產(chǎn)法規(guī)定解除雙方均未履行完畢的合同，對方當(dāng)事人以因合同解除所產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)申報債權(quán)，以實(shí)際損失為限，違約金不得作為破產(chǎn)債權(quán)申報。

　　(3)甲公司破產(chǎn)前租用乙公司的設(shè)備不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，乙公司可以通過管理人取回該租賃財產(chǎn)。根據(jù)規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人占有的他人的財產(chǎn)不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。乙公司作為該財產(chǎn)的權(quán)利人，可以通過管理人取回。

　　(4)A公司可以取得乙公司設(shè)備的所有權(quán)。根據(jù)規(guī)定，無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的并且以合理的價格受讓，轉(zhuǎn)讓的動產(chǎn)已經(jīng)交付給受讓人的，受讓人取得動產(chǎn)的所有權(quán)。本題中，A公司取得該設(shè)備滿足物權(quán)法中關(guān)于動產(chǎn)善意取得的要件，因此可以取得乙公司設(shè)備的所有權(quán)。

　　(5)乙公司對該設(shè)備損失形成的債權(quán)應(yīng)作為普通破產(chǎn)債權(quán)清償。根據(jù)規(guī)定，債務(wù)人占有的他人財產(chǎn)被違法轉(zhuǎn)讓給第三人，第三人依照《物權(quán)法》規(guī)定取得財產(chǎn)所有權(quán)的，轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生在破產(chǎn)申報受理前的，原權(quán)利人因財產(chǎn)損失形成的債權(quán)，作為普通破產(chǎn)債權(quán)清償。本題中，由于該租賃設(shè)備轉(zhuǎn)讓發(fā)生在破產(chǎn)申請受理之前(3月1日)，因此乙公司的損失賠償應(yīng)作為普通債權(quán)申報清償。

　　(6)丙公司的要求不合法。根據(jù)規(guī)定，債務(wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實(shí)，對債務(wù)人取得債權(quán)的，不得抵銷(丙公司可以就l5萬元申報債權(quán))。

　　(7)甲公司的股東應(yīng)補(bǔ)足未繳納的出資。根據(jù)規(guī)定，法院受理破產(chǎn)申請后，甲公司的出資人(股東)尚未完全履行出資義務(wù)的，管理人應(yīng)當(dāng)要求該出資人繳納所認(rèn)繳的出資，不受出資期限的限制。補(bǔ)繳的出資作為債務(wù)人財產(chǎn)(破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn))。

　　(8)①破產(chǎn)費(fèi)用包括：訴訟費(fèi)80萬元、管理人報酬60萬元、注冊會計師清算費(fèi)用50萬元、評估費(fèi)20萬元，共計210萬元。

　�、诠惨�?zhèn)鶆?wù)包括：為繼續(xù)營業(yè)應(yīng)支付的職工工資28萬元、債務(wù)人不當(dāng)?shù)美?2萬元，共計50萬元。以上破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)應(yīng)當(dāng)先以甲公司資產(chǎn)的變現(xiàn)財產(chǎn)清償。甲公司的財產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)的，應(yīng)當(dāng)先清償破產(chǎn)費(fèi)用。

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