第十一章　法的制定

　　(一)

　　1、所謂法的制定，就是指法定的國家機關，依照法定的職權和程序，創(chuàng)制、認可、修改和廢止法律和規(guī)范性法律文件的活動;是掌握國家政權的階級把自己的意志上升為國家意志的活動。

　　2、廣義的立法是指法定的國家機關制定規(guī)范性文件的活動，狹義的立法僅指最高國家權力機關及其常設機關制定法律的活動，此處所講立法一般指廣義的立法。

　　立法活動具有如下特征：首先，它是一項國家機關的活動，是同國家權力緊密相連的活動。其次，它是國家機關的法定職權活動，是憲法和法律規(guī)定的專門國家機關的職權活動。第三，是依照法定程序所進行的活動。第四，它是一項具有專業(yè)性和技術性的活動。第五，立法是產生或者變更法的活動，這是立法的內容和要達到的結果。就是說，立法是導致國家意志的形成或者變更的結果的活動，這是立法的直接目的和要求。不產生國家意志或者不改變法的內容，就不能稱之為立法活動。

　　3、立法的形式和分類

　　第一，按照立法的主體即立法機關的不同，可以分為：

　�、俑鶕�政體的不同，可以區(qū)分為君主立法或者專制立法和議會立法或者民主立法。

　�、诟鶕�立法機關的組成不同，可以分為一院制立法和兩院制立法。

　�、鄹鶕�立法機關的性質不同，可以分為國家立法機關立法、國家行政機關立法和授權立法。

　�、芨鶕�立法機關地位不同，可以分為中央立法和地方立法。

　　第二，根據立法主體行為的特征不同，可以分為創(chuàng)制、認可、修改和廢止。

　　創(chuàng)制是具有立法權的機關依照憲法和法律規(guī)定的權限和程序，制作和規(guī)定規(guī)范性法律文件的活動。

　　認可是指國家立法機關對于社會上存在的某些習慣承認和許可其具有法律效力的活動。

　　修改，又叫修正、修訂，是國家立法機關對于原先國家機關頒布生效的法律予以部分的變更，包括刪除原有內容和補充新的內容。

　　廢止，又叫廢除，是指國家機關終止正在生效的某些法律的活動。廢止的形式有：明示廢止和默示廢止。

　　此外，還可以根據調整的社會關系的不同性質，分為民事立法、刑事立法、行政立法、經濟立法和立憲活動;根據對社會關系調整的作用不同，分為實體法立法和程序法立法;根據所立之法的效力的不同，可分為一般法立法和特殊法立法等。

　　4、立法的意義立法具有很重要的功能，是國家職能和作用的必要手段和具體體現(xiàn)形式。首先，它是國家意志形成和表達的必要途徑和方式。第二，掌握國家政權的階級必須利用立法手段，來確認那些有利于自己的社會關系和社會秩序。第三，立法者利用立法手段協(xié)調社會關系，解決社會矛盾。第四，立法還有指導未來的預測功能。最后，立法是民主制度化、法律化的前提條件，是依法治國，建設法治國家的基礎性活動。

　　5、我國社會主義立法的發(fā)展我國社會主義立法的發(fā)展，大致可以分為以下五個階段：

　　第一個階段，從1949年10月到1954年9月頒布《中華人民共和國憲法》。

　　第二個階段，從1954年10月到1957年底。

　　第三個階段，從1958年初到1966年5月。

　　第四個階段，從1966年6月到1976年10月，自“文化大革命”開始到粉碎“四人幫”為止。

　　第五個階段，1976年10月，特別是從1978年底召開的中共十一屆三中全會起到現(xiàn)在。

　　(二)

　　1、法的制定的指導思想，是指貫徹立法活動整個過程中的理論基礎和思想準則，它關系到立法活動的根本性、全局性和方向性的問題，它既是立法活動經驗的理論概括和思維抽象，又是立法活動的思想指導和最高準則。

　　2、在社會主義國家，維護生產資料公有制的社會主義的經濟基礎和共產黨領導的無產階級的政治統(tǒng)治，應該是其共同的立法指導思想。

　　3、具體到我國，在社會主義初級階段的立法指導思想應該是：馬克思列寧主義、毛澤東思想和鄧小平理論，中國共產黨在社會主義初級階段的基本路線和基本綱領。

　　4、我國社會主義的立法，一般來說要遵循以下基本原則：

　�、賹嵤虑笫�，一切從實際出發(fā)的原則

　　②合憲性和法制統(tǒng)一原則

　�、劭偨Y國內實踐和借鑒外國經驗相結合的原則

　�、茉瓌t性和靈活性相結合的原則

　�、萘⒆闳�局、統(tǒng)籌兼顧、適當安排的原則

　�、奕罕娐肪�和專門機關工作相結合，民主與集中相結合的原則

　　⑦維護法的穩(wěn)定性、連續(xù)性和嚴肅性與及時創(chuàng)、改、廢相結合的原則

　　(三)

　　1、所謂立法體制，是指按照憲法和法律的規(guī)定，關于國家機關立法權限劃分的制度。

　　2、世界各國立法體制，按照一定的標準可以進行如下的劃分：

　　第一，按照立法機構設置和運行機制是否實行民主原則，可以分為民主立法體制和專門立法體制。

　　第二，按照立法權行使是否為同一類別機關，可以分為單一制的立法體制和聯(lián)邦制的立法體制。

　　第三，按照中央和地方的立法權劃分，可以分為一級立法體制和兩級立法體制。

　　第四，按照立法機關是否受其他機關制約，可以分為獨立的立法體制和制衡的立法體制。

　　3、我國現(xiàn)行立法體制，就是我國憲法和法律(國家機關組織法)規(guī)定的立法體制，根據各級各類國家立法機關的權限，可以作如下分類：

　�、僦醒胍患�

　　第一，最高國家權力機關及其常設機關：全國人民代表大會修改憲法，制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。全國人民代表大會常務委員會解釋憲法，制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律;在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。

　　第二，最高國家行政機關及其所屬機關：國務院根據憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)發(fā)布決定和命令;向全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務委員會提出法律議案;各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權限內，發(fā)布命令、指示和規(guī)章。

　�、诘胤揭患�

　　第一，地方各級權力機關及其常設機關：地方各級人民代表大會，在本行政區(qū)域內，依照法律規(guī)定的權限，通過和發(fā)布決議，省、直轄市的人民代表大會和它們的常設委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報全國人民代表大會備案。省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民代表大會在法定條件下也可以制定地方性法規(guī)。

　　民族自治地方的人民代表大會有權依照當?shù)孛褡宓恼�治、經濟和文化特點，制定自治條例和單行條例。自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省或自治區(qū)人民代表大會常務委員會批準后生效，并報全國人民代表大會常務委員會備案。

　　第二，地方各級行政機關：縣級以上地方各級人民政府依照法律規(guī)定的權限在本行政區(qū)內發(fā)布決定和命令。省、自治區(qū)、直轄市以及省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府，可以依照法律和行政法規(guī)，制定規(guī)章�？h級以上人民政府的下屬部門可以發(fā)布命令和指示。

　　上述決議、決定、命令和指示，凡是具有規(guī)范性內容者，就是規(guī)范性法律文件。

　　上述我國立法體制，一般認為是一元多層次的立法體制。就是以憲法為基礎的餓統(tǒng)一的一元化的基礎上，有中央和地方兩個大的層次，在每一個層次的權力機關、行政機關內部還有不同層次的機關制定不同效力的法律、法規(guī)或規(guī)章。

　　3、所謂立法程序，是指按照憲法和法律規(guī)定的具體立法權的國家機關創(chuàng)制、認可、修止和廢除法律和規(guī)范性法律文件的程序和步驟。狹義的立法程序，僅指國家最高權力機關創(chuàng)制、認可、修改和廢止法律的程序;廣義的立法程序，則包括一切具有立法權的國家機關創(chuàng)制、認可、修改或廢止任何規(guī)范性法律文件活動的程序。

　　4、我國現(xiàn)行立法程序我國現(xiàn)行立法程序，這里是指最高國家權力機關和它的常設機關的立法程序。一般來說包括以下三個大的階段：

　　第一階段，立法的準備階段。

　　第二階段，法的形成或者法的確立階段。

　　①法律議案的提出和審議

　�、诜�律草案的審議

　�、鄯�律草案的通過

　�、芄�布法律第三個階段，法律的完備階段。其中包括法的修改、廢除，法的解釋，法律規(guī)范性文件的清理、法律匯編和法律編纂等。

　　(四)

　　1、立法技術是指在整個立法過程中產生和利用的經驗、知識和操作技巧，包括立法體制確立和運行技術、立法程序形成和進行技術、立法表達技術等。這里主要是指立法表達技術，它包括：

　�、僖�(guī)定性法律文件的內部結構、外部形式、概括的語言表達、文體的選擇技術等;

　�、诜�律規(guī)范的結構和分類技術;

　�、垡�(guī)范性法律文件規(guī)范化和系統(tǒng)化技術。

　　2、立法技術的內容立法技術有立法預測技術、立法調查技術、立法規(guī)劃技術、立法決策技術、立法協(xié)調技術、立法表達技術以及立法監(jiān)督技術等。這里僅句立法表達技術要求的重要內容予以敘述。

　　第一，規(guī)范性法律文件的表達。規(guī)范性法律文件的要求，也就是規(guī)范性法律文件的規(guī)范化。首先，法的名稱的表達要規(guī)范和統(tǒng)一也就是說，不同的制定法律的機關所制定的法律文件，因為其法律效力層次不同必須有不同的名稱來表達。

　�、诜ǖ膬热菀�完整，法的要素應該齊全、完備。

　�、鄯ǖ捏w例安排要規(guī)范和統(tǒng)一。

　　第二，法律規(guī)范的表達。法律規(guī)范的表達要做到完整、概括和明確。

　　第三，立法語言的運用。立法語言的運用要做到準確、嚴謹和簡明。

　　①所謂準確，就是說要用明確肯定的語言表達明晰的概念。

　�、谒�謂嚴謹，是指用邏輯嚴密的語言表達法律規(guī)范的內容。

　�、鬯�謂簡明，是指用盡可能簡練明白的語言表達法律的內容。

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