第四章 國際服務(wù)貿(mào)易法

　　一、概說

　　1、國際服務(wù)貿(mào)易的定義和類型：服務(wù)貿(mào)易定義最早出現(xiàn)于1972年9月經(jīng)合組織提出的《高級專家對貿(mào)易和有關(guān)問題》中。美國在其《1974年貿(mào)易法》第301條款中首次使用了“世界服務(wù)貿(mào)易”的概念。《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》將服務(wù)貿(mào)易定義為：

　　(1)自一成員領(lǐng)土向任何其他成員領(lǐng)土提供服務(wù);

　　(2)在一成員領(lǐng)土內(nèi)向任何其他成員的服務(wù)消費者提供服務(wù);

　　(3)一成員的服務(wù)提供者通過在任何其他領(lǐng)土內(nèi)的商業(yè)存在提供服務(wù);;

　　(4)一成員的服務(wù)提供者通過在任何其他領(lǐng)土內(nèi)的自然人存在提供服務(wù)。

　　該定義已被國際上普遍接受為權(quán)威性法律定義。按照服務(wù)要素跨國流動的方式，將國際服務(wù)貿(mào)易劃分為四種類型：

　　(1)跨境交付。指服務(wù)的提供者在一成員的領(lǐng)土內(nèi)向另一成員領(lǐng)土內(nèi)的消費者提供服務(wù)。這種形式僅是服務(wù)本身跨越國界，沒有人員，物質(zhì)的流動。

　　(2)境外消費。指服務(wù)的提供者在一成員的領(lǐng)土內(nèi)向來自另一成員的消費者提供服務(wù)。其特點是消費者到境外去享受境外服務(wù)提供者提供的服務(wù)。

　　(3)商業(yè)存在。指一成員的服務(wù)提供者到另一成員境內(nèi)設(shè)立商業(yè)機構(gòu)或分支機構(gòu)，為后者領(lǐng)土內(nèi)的消費者提供服務(wù)。特點有二：一是服務(wù)提供者與消費者在同一成員的領(lǐng)土內(nèi);二是服務(wù)提供者必須移動到消費者所在國領(lǐng)土內(nèi)采取了設(shè)立商業(yè)機構(gòu)或?qū)�業(yè)機構(gòu)的方式，具有長期性。商業(yè)存在是四種服務(wù)提供方式中最重要的方式。

　　GATS第28條第4款定義：商業(yè)存在是指任何類型的商業(yè)或?qū)�業(yè)機構(gòu)，包括為提供服務(wù)而在一成員領(lǐng)土內(nèi)組建、收購或維持一法人，或創(chuàng)建或維持一分支機構(gòu)或代表處。因此，一成員的服務(wù)提供者在另一成員境內(nèi)設(shè)立的相關(guān)子公司、分公司或代表處均屬于商業(yè)機構(gòu)或?qū)�業(yè)機構(gòu)范圍。

　　(4)自然人流動。指一成員的服務(wù)提供者以自然人的身份到另一成員境內(nèi)提供服務(wù)。沒有設(shè)立機構(gòu)，而是以個人身份提供服務(wù)。

　　簡而言之，國際服務(wù)貿(mào)易是指一成員的服務(wù)提供者向另一成員的消費者提供服務(wù)并收取報酬的活動。

　　2、國際服務(wù)貿(mào)易與國際貨物貿(mào)易相比，主要的特征：

　�、艊�際服務(wù)貿(mào)易具有無形性與不可儲存性。國際服務(wù)貿(mào)易的標的是一種無形產(chǎn)品，以活動形式提供使用價值，不能儲存。因此，一般要求服務(wù)的生產(chǎn)和消費在同一時間和同一地點發(fā)生，也就是服務(wù)在生產(chǎn)過程中同時被消費者消費。但有時服務(wù)也可異地提供，如電信服務(wù)。

　�、茋�際服務(wù)貿(mào)易具有涉及法律、政策的復雜性。某些服務(wù)的提供需要通過商業(yè)存在或自然人流動方式進行，由此涉及到他國的政策及社會問題。因此服務(wù)提供者及其活動既受國際法也受國內(nèi)法的調(diào)整和管轄。而國際貨物貿(mào)易所涉法律則要簡單得多。

　�、琴Q(mào)易過程通常不涉及所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，僅與生產(chǎn)要素的跨國界移動有關(guān)。

　�、葘Ψ�務(wù)貿(mào)易的管制主要不能通過海關(guān)監(jiān)督和征收關(guān)稅的方法進行，但卻可通過國內(nèi)法規(guī)和眾多其他行政機構(gòu)進行。

　　二、GATS的法律體系：有以下部分所構(gòu)成：

　　1、GATS的正文。包括前言及6個部分共29 個條款。第一部分為“適用范圍和服務(wù)貿(mào)易定義”;第二部分為“一般義務(wù)和紀律”;第三部分為“具體承諾”;第四部分為“逐步自由化”;第五部分為“機構(gòu)條款”;第六部分為“最后條款”。

　　2、GATS的附件。包括關(guān)于第二條豁免、本協(xié)定項下提供服務(wù)的自然人流動、關(guān)于空運服務(wù)、關(guān)于金融服務(wù)、關(guān)于金融服務(wù)的第二附件、關(guān)于海運服務(wù)談判、關(guān)于電信服務(wù)和關(guān)于基礎(chǔ)電信談判等附件。

　　3、各成員關(guān)于市場準入及國民待遇承諾表。包括水平承諾和具體承諾和其他應(yīng)列內(nèi)容。

　　4、部長會議決議及諒解。

　　三、國際服務(wù)貿(mào)易(GATS)正文的內(nèi)容

　　(一)最惠國待遇義務(wù)及例外。每一成員給予其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇，應(yīng)立即和無條件地給予其他任何成員的同類服務(wù)和服務(wù)提供者。GATS還規(guī)定了例外條款，具體如下：

　�、派暾埩x務(wù)豁免的例外：

　�、賅TO協(xié)定生效時，一成員的義務(wù)的豁免申請已獲準的可繼續(xù)執(zhí)行;

　�、赪TO協(xié)定生效后，一成員申請的任何義務(wù)豁免應(yīng)依協(xié)定處理。即義務(wù)豁免申請應(yīng)向服務(wù)貿(mào)易理事會提出并由其在90天內(nèi)考慮后向部長會議提交一份報告，部長會議應(yīng)以3/4的多數(shù)成員作出決定。

　　此外，服務(wù)貿(mào)易理事會應(yīng)在WTO協(xié)定生效后5年以上的所有豁免進行首次審查。獲得豁免的期限原則上不超過10年。

　　⑵邊境地區(qū)交換服務(wù)的例外。任何成員為方便與鄰國在雙方毗鄰的邊境地區(qū)，交換僅限于當?shù)厣�產(chǎn)和消費的服務(wù)而向鄰國提供了優(yōu)惠待遇可不受最惠國待遇義務(wù)的約束。一成員國對鄰國提供的這種優(yōu)惠待遇可不必依最惠國待遇給予其他成員。該例外不受時間限制，成員方也不必申請義務(wù)豁免即自動有效。

　�、墙�(jīng)濟一體化及勞動力市場一體化的例外。成員方為了達到經(jīng)濟和勞動市場一體化目標，可以簽訂雙邊或多邊的自由化服務(wù)貿(mào)易協(xié)定和勞動力市場一體化協(xié)定并作出某些特殊的安排，這些特殊的安排不受最惠國待遇義務(wù)的約束。但須符合如下幾個條件：

　　(1)涉及多個重要的服務(wù)部門;(2)不影響國民待遇安排;(3)有利于取消或限制新的歧視性措施;(4)不增加服務(wù)貿(mào)易壁壘;(5)有關(guān)法人享有充分的權(quán)利;(6)通知服務(wù)貿(mào)易理事會。

　　⑷政府采購及例外。一成員以政府運作為目的而對政府機構(gòu)提供的服務(wù)，只要這種服務(wù)不是為了商業(yè)性轉(zhuǎn)售，或在用于商業(yè)性銷售的服務(wù)提供中使用，該項采購服務(wù)不受最惠國待遇規(guī)定的影響。這些例外只能一次確定，且例外清單的內(nèi)容不得增加。

　　(二)透明度義務(wù)及例外。GATS第3條對透明度義務(wù)作了規(guī)定，明確要求各成員盡如下義務(wù)：

　�、琶恳怀蓡T立即或至遲在措施生效之時公布有關(guān)或影響協(xié)定的實施的所有普遍適用的措施。

　�、泼恳怀蓡T采用與服務(wù)貿(mào)易有關(guān)的新法律、法規(guī)、行政準則或?qū)ΜF(xiàn)有法律、法規(guī)、行政準則的任何變更，都應(yīng)立即并至少每年一次通知服務(wù)貿(mào)易理事會;

　�、敲恳怀蓡T對任何其他成員就以上措施提出具體資料的要求應(yīng)立即予以答復;

　　⑷每一成員應(yīng)在協(xié)定生效之日起2年內(nèi)(發(fā)展中國家成員經(jīng)同意可延長一些)設(shè)立一個或多個咨詢點，以方便其他成員查詢上述措施的執(zhí)行及索取具體資料。

　　同時GATS又規(guī)定了透明度義務(wù)的例外，即任何成員對那些一旦披露即會妨礙執(zhí)法或違背公共利益、安全利益或損害特定公私企業(yè)或個人合法商業(yè)利益的機密信息，則可以不予披露。

　　(三)國內(nèi)法規(guī)合理性義務(wù)。GATS對各成員的國內(nèi)法規(guī)的實施提出了一系列的要求。

　　首先，各成員在已作出具體承諾的部門中，應(yīng)確保所有影響服務(wù)貿(mào)易的普遍適用的措施以合理、客觀和公正的方式實施。

　　其次，各成員應(yīng)維持或盡快設(shè)立司法、仲裁或行政機構(gòu)或程序，根據(jù)受影響的服務(wù)貿(mào)易提供請求對影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定進行迅速審查，并在請求被證明合理的情況下提供適當?shù)难a償。

　　再次，任何成員實施的有關(guān)資格條件和程序、技術(shù)標準和許可要求不致構(gòu)成不必要的服務(wù)貿(mào)易壁壘，也就是說各成員要依據(jù)客觀和透明的標準，以保證服務(wù)質(zhì)量所需為限。

　　最后，各成員的主管機關(guān)在對已作出具體承諾的某項服務(wù)進行批準時，合理的時間內(nèi)，將有關(guān)申請的決定通知申請人。應(yīng)申請人的請求，主管機關(guān)應(yīng)毫不延誤地向其提供有關(guān)申請情況的信息。

　　(四)市場準入與國民待遇。市場準入規(guī)定于GATS的第16條中。對于市場準入，每一成員對任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者給予的待遇，不得低于其在具體承諾減讓表中同意和列明的條款、限制和條件。該條明確列舉了一成員不得在其境內(nèi)或某一地區(qū)維持或采取的六項措施，除非有關(guān)措施已在承諾表中列明。這些措施是：

　�、畔拗品�務(wù)提供者的數(shù)量;

　　⑵限制服務(wù)交易或資產(chǎn)的總值;

　�、窍拗品�務(wù)業(yè)務(wù)的總數(shù)或服務(wù)產(chǎn)出總量;

　�、认拗铺囟ǚ�務(wù)部門或服務(wù)提供者雇用自然人的總數(shù)量;

　　⑸限制或要求服務(wù)提供者通過特定形式的法律實體或合營企業(yè)提供服務(wù);

　�、室韵拗仆鈬�股權(quán)的最高百分比或限制單個或總體外國投資總額的方式限制外國資本的參與。

　　GATS關(guān)于國民待遇的規(guī)定，有如下三個特點：

　　首先，GATS對國民待遇的適用持寬容態(tài)度。它并不當然適用于所有部門，而僅適用于成員方在其承諾表中所列的部門，這顯然是一項限制的國民待遇規(guī)定。

　　其次，GATS的國民待遇原則并不要求待遇措施在形式上完全相同，只要待遇措施的實行不會對任何其他成員的服務(wù)或服務(wù)提供者造成事實上的歧視，均被視為符合國民待遇的要求。

　　再次，GATS的國民待遇規(guī)定允許一成員給予任何其他成員的服務(wù)或服務(wù)提供者以“超國民待遇”，即高于國民的待遇。

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