第六章　自然人

　　國(guó)籍指自然人屬于某一國(guó)家的國(guó)民或公民的法律資格。

　　國(guó)籍在國(guó)際私法上的意義，首先表現(xiàn)在當(dāng)事人是否具有外國(guó)國(guó)籍是判斷某一民事關(guān)系是否是涉外民事關(guān)系的根據(jù)之一;其次，國(guó)籍是指引涉外民事關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的一個(gè)重要因素;最后，國(guó)籍又是國(guó)家對(duì)于在外國(guó)的僑民的民事權(quán)益受到侵犯、回到祖國(guó)來(lái)作為原告進(jìn)行訴訟時(shí)行使管轄權(quán)的一種根據(jù)。

　　在國(guó)際法上，把一個(gè)人同時(shí)具有兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)籍的情況稱(chēng)為國(guó)籍的積極沖突，而國(guó)籍的消極沖突則是指一個(gè)人同時(shí)無(wú)任何國(guó)籍的情況。

　　在解決自然人國(guó)籍的積極沖突和消極沖突時(shí)，必須首先明確的是，一個(gè)人是否具有某一國(guó)家的國(guó)籍，只能依該國(guó)國(guó)籍法來(lái)判定。

　　解決自然人的國(guó)籍沖突，在國(guó)際公法和國(guó)際私法上有著不同目的：在國(guó)際公法上解決國(guó)籍沖突，旨在消除多重國(guó)籍和無(wú)國(guó)籍現(xiàn)象;而在國(guó)際私法上解決國(guó)籍沖突，其目的僅在于確定應(yīng)適用的當(dāng)事人的本國(guó)法。

　　國(guó)籍沖突的積極解決：

　　1、一個(gè)人同時(shí)具有內(nèi)國(guó)國(guó)籍又有外國(guó)國(guó)籍時(shí)，大都不問(wèn)同時(shí)取得還是異時(shí)取得，國(guó)際上得通行做法是以?xún)?nèi)國(guó)國(guó)籍優(yōu)先，以?xún)?nèi)國(guó)法為該人的本國(guó)法。

　　2、在當(dāng)事人具有的兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)籍均為外國(guó)國(guó)籍時(shí)，各國(guó)實(shí)踐不一，主要有三種做法：(1)以最后取得的國(guó)籍優(yōu)先。如果當(dāng)事人同時(shí)取得兩個(gè)以上國(guó)籍，則以住所所在地法為其本國(guó)法。(2)以當(dāng)事人住所或慣常居所所在地國(guó)國(guó)籍優(yōu)先。(3)以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國(guó)籍優(yōu)先。這一做法既為許多學(xué)者所倡導(dǎo)，也為許多國(guó)家的立法和實(shí)踐所采納。

　　國(guó)籍消極沖突的解決：一般主張以當(dāng)事人住所所在地國(guó)家的法律為其本國(guó)法;如當(dāng)事人無(wú)住所或住所不能確定的，則以其居住地法為其本國(guó)法。

　　1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》第182條規(guī)定：“有雙重或多重國(guó)籍的外國(guó)人，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律為其本國(guó)法”。對(duì)于國(guó)籍消極沖突下如何確定本國(guó)法的問(wèn)題，該《意見(jiàn)》第181條僅規(guī)定：“無(wú)國(guó)籍人的民事行為能力，一般適用其定居國(guó)法律，如未定居，適用其住所地國(guó)法律�！�

　　住所是指一人以久住的意思而居住的某一處所。包括主客觀兩個(gè)構(gòu)成因素：一是在一定的地方有居住的事實(shí)，二是在一定的地方有設(shè)立“家”的意思。

　　英美兩國(guó)的判例對(duì)住所確立了以下幾個(gè)原則：第一，任何人必須有一住所;第二，一個(gè)人同時(shí)不能有兩個(gè)住所;第三，住所一經(jīng)取得，則永遠(yuǎn)存在，不得廢棄，除非已取得了新的選擇住所;第四，只有具有行為能力的人，才享有設(shè)立選擇住所的能力。

　　住所在國(guó)際私法中的地位：住所在國(guó)際私法中占有重要的地位，對(duì)管轄權(quán)和屬人法的確定起著重要作用。

　　在當(dāng)今，英美法系國(guó)家等仍采住所地法作為當(dāng)事人的屬人法。在采本國(guó)法主義的大陸法系國(guó)家里，住所也不失其重要性。在當(dāng)事人國(guó)籍消極沖突的情況下，這些國(guó)家一般轉(zhuǎn)而適用當(dāng)事人在該國(guó)的住所地法;在一個(gè)復(fù)合法域國(guó)家里，適用當(dāng)事人的本國(guó)法最終也常轉(zhuǎn)而適用當(dāng)事人在該國(guó)的住所地法。有的國(guó)家甚至還把住所作為指定某些財(cái)產(chǎn)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點(diǎn)。在國(guó)際私法上住所的重要功能還表現(xiàn)在它是行使管轄權(quán)的重要依據(jù)。

　　住所屬于私法上的概念，是自然人民事活動(dòng)的中心地，反映了居民與特定地域的聯(lián)系;國(guó)籍是公法上的概念，它確定自然人的政治身份，反映了居民與特定國(guó)家的聯(lián)系，非經(jīng)法定程序不得隨意變更。居所也是私法上的概念，指居民暫時(shí)居住的某一處所，設(shè)定條件沒(méi)有住所嚴(yán)格，不要求有久住的意思，只要有一定居住時(shí)間的事實(shí)即可。慣常居所又稱(chēng)“習(xí)慣居所”，意味著必須持續(xù)某段時(shí)間的一種經(jīng)常的身體出現(xiàn)。

　　在國(guó)際私法上，住所、國(guó)籍和居所及慣常居所的聯(lián)系表現(xiàn)為它們都是指引準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點(diǎn)。

　　一個(gè)人同時(shí)具有兩個(gè)或兩個(gè)以上住所的情況稱(chēng)為住所的積極沖突;一個(gè)人同時(shí)無(wú)任何法律意義上的住所，被稱(chēng)為住所的消極沖突。

　　住所沖突產(chǎn)生的原因，一方面主要是由于各國(guó)有關(guān)住所的法律規(guī)定不同而產(chǎn)生的。另一方面，由于事實(shí)認(rèn)定的不同也可能導(dǎo)致住所的法律沖突。

　　對(duì)于國(guó)際私法上的住所究竟任何認(rèn)定，大多數(shù)學(xué)者及法院的實(shí)踐是采用法院地法說(shuō)，即主張依照法院地國(guó)的住所概念去認(rèn)定當(dāng)事人的住所究竟在何處。

　　自然人住所的積極沖突的解決原則：

　　1、發(fā)生內(nèi)國(guó)住所與外國(guó)住所間的沖突時(shí)，以?xún)?nèi)國(guó)住所優(yōu)先，而不管它們?nèi)〉玫南群?

　　2、發(fā)生外國(guó)住所之間的沖突時(shí)，如果它們是異時(shí)取得的，一般以最后取得的住所優(yōu)先，如果是同時(shí)取得的，一般以設(shè)有居所或與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的那個(gè)國(guó)家的住所為住所。

　　對(duì)于住所消極沖突的解決，一般以當(dāng)事人的居所代替住所;如果無(wú)居所或居所不明，一般把當(dāng)事人的現(xiàn)在住所地視為住所。

　　我國(guó)有關(guān)住所沖突的解決原則：中國(guó)《民法通則》第15條規(guī)定，公民以他的戶(hù)籍所在地的居住地為住所;經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》第183條規(guī)定，當(dāng)事人有幾個(gè)住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。上述最高人民法院《意見(jiàn)》第5條規(guī)定：公民的經(jīng)常居住地是指公民離開(kāi)住所地至起訴時(shí)已連續(xù)居住一年以上的地方。但公民住院就醫(yī)的地方除外。

　　為了解決本國(guó)法和住所地法之間的沖突，海牙國(guó)際私法會(huì)議在1955年6月15日訂立了《解決本國(guó)法和住所地法沖突公約》。該公約第1條開(kāi)宗明義地規(guī)定：“如果當(dāng)事人的住所地國(guó)規(guī)定適用當(dāng)事人本國(guó)法，而其本國(guó)規(guī)定適用住所地法時(shí)，凡締約國(guó)均應(yīng)適用住所地國(guó)的內(nèi)國(guó)法�！弊鳛榇箨懛ㄏ祰�(guó)家讓步的條件，英美法系國(guó)家同意對(duì)“住所”作擴(kuò)大解釋而包括“慣常居所”。目前，該公約只有比利時(shí)、荷蘭、法國(guó)、盧森堡、西班牙五國(guó)簽署，尚未生效。

　　在自然人權(quán)利能力發(fā)生法律沖突時(shí)，應(yīng)適用何種準(zhǔn)據(jù)法，有人主張應(yīng)適用各該法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法所屬?lài)?guó)法律。(這種主張忽略了權(quán)利能力的獨(dú)立性，很少采用)也有主張應(yīng)適用法院地法的。但更為普遍的是主張依當(dāng)事人的屬人法來(lái)解決自然人的權(quán)利能力問(wèn)題。因?yàn)闄?quán)利能力是人的基本屬性，因而只應(yīng)適用他的屬人法尤其是本國(guó)法來(lái)判定。意大利的孟西尼更據(jù)此主張個(gè)人的權(quán)利能力是只能受到他所出生的那個(gè)社會(huì)的法律判定的。在特定情況下，也并不能排除法院地法和有關(guān)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的適用。

　　對(duì)于涉外失蹤或死亡宣告案件應(yīng)由何國(guó)法院管轄的問(wèn)題，有主張當(dāng)由其國(guó)籍國(guó)管轄。還有主張可由他的住所地國(guó)管轄的。目前普遍接受的是原則上由失蹤者本國(guó)法院對(duì)涉外失蹤或死亡宣告行使管轄權(quán)，但在一定條件和一定范圍內(nèi)，也可由其住所或居所國(guó)管轄(尤其在涉及住所地國(guó)的各種法律關(guān)系上)。

　　宣告失蹤或死亡的原因和條件，一般是依屬人法(尤其是其中的國(guó)籍國(guó)法)解決，但對(duì)涉及法院國(guó)境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)及法律關(guān)系的死亡宣告則依法院地法解決，乃為許多國(guó)家所接受。

　　在國(guó)際私法關(guān)系中遇有行為能力的沖突，一般多主張依解決自然人權(quán)利能力沖突的同一原則，即依當(dāng)事人屬人法來(lái)解決自然人行為能力的法律沖突。此一規(guī)則也是國(guó)際私法中為各國(guó)采用的少有的幾個(gè)共同規(guī)則之一。

　　按照自然人的行為能力依屬人法的原則，在一般情況下，自然人只要依屬人法有行為能力，無(wú)論到哪一個(gè)國(guó)家都應(yīng)該被承認(rèn)有行為能力;反之，如果依其屬人法無(wú)行為能力，則無(wú)論到哪一個(gè)國(guó)家都應(yīng)該被視為無(wú)行為能力。

　　但是為了保護(hù)相對(duì)人或第三人不致因不明他的屬人法的規(guī)定而蒙受損失，保護(hù)商業(yè)活動(dòng)的穩(wěn)定與安全，各國(guó)在適用人之行為能力依其屬人法這一沖突規(guī)則時(shí)，仍有以下例外或限制：

　　1、處理不動(dòng)產(chǎn)的行為能力和適用于侵權(quán)行為的責(zé)任能力，一般都不適用當(dāng)事人屬人法而是分別適用物之所在地法和侵權(quán)行為地法;

　　2、有關(guān)商務(wù)活動(dòng)的當(dāng)事人的行為能力也得以適用商業(yè)行為地法為代替的適用。

　　《民法通則》第143條規(guī)定：中華人民共和國(guó)公民定居國(guó)外的，他的民事行為能力可以適用定居國(guó)法律。

　　最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》又作了進(jìn)一步的補(bǔ)充，規(guī)定：

　　1、定居國(guó)外的我國(guó)公民的民事行為能力，如其行為是在我國(guó)境內(nèi)所為，適用我國(guó)法律;在定居國(guó)所為，可以適用其定居國(guó)法律;

　　2、外國(guó)人在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動(dòng)，如依其本國(guó)法律為無(wú)民事行為能力，而依我國(guó)法律為有民事行為能力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有民事行為能力;

　　3、無(wú)國(guó)籍人的民事行為能力，一般適用其定居國(guó)法律，如未定居，適用其住所地國(guó)法律;

　　1995年《中華人民共和國(guó)票據(jù)法》第97條明確規(guī)定：票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，適用其本國(guó)法律。票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，依照其本國(guó)法律為無(wú)民事行為能力或者為限制民事行為能力而依照行為地法律為完全民事行為能力的，適用行為地法律。

　　禁治產(chǎn)是指禁止為財(cái)產(chǎn)方面的法律行為。而禁治產(chǎn)者即指被依法宣告禁止其為財(cái)產(chǎn)上的法律行為的人。這一制度，主要為保護(hù)已成年而因精神缺陷、心智不健全的自然人的利益而設(shè)立的。

　　對(duì)于在內(nèi)國(guó)的外國(guó)人的禁治產(chǎn)宣告，應(yīng)由其本國(guó)法院管轄還是亦可由其居住地法院管轄，也有兩種主張：其一，主張只應(yīng)由被宣告禁治產(chǎn)者的本國(guó)法院依本國(guó)法管轄;其二，主張也可由被宣告禁治產(chǎn)者居住地國(guó)家的法院依其法律進(jìn)行管轄。

　　目前一般的實(shí)踐與學(xué)說(shuō)是主張?jiān)瓌t上由本國(guó)法院管轄并適用自己的法律，但為了兼顧住所地或行為地的交易安全，也允許其居住地國(guó)法院在認(rèn)為依該人的本國(guó)法已具有宣告某人為禁治產(chǎn)人的條件時(shí)采取臨時(shí)措施，以保護(hù)其身體和財(cái)產(chǎn)，并通知當(dāng)事人的本國(guó)。而此種臨時(shí)措施，于得知其本國(guó)已采取臨時(shí)措施，或已正式宣告其為禁治產(chǎn)人時(shí)立即終止。

　　因?qū)嶋H上的連結(jié)點(diǎn)的改變導(dǎo)致自然人行為能力的沖突乃是時(shí)際法律沖突中的“動(dòng)態(tài)沖突”。情況有二：

　　一是一個(gè)依其原屬人法為未成年的人，后來(lái)在一個(gè)成年年齡較其原屬人法規(guī)定為低的國(guó)家取得了住所或國(guó)籍，依后一屬人法他已達(dá)成年。這種情況下，一般都主張應(yīng)承認(rèn)他已取得成年人資格而且有完全行為能力。

　　另一種情況，一個(gè)在成年年齡較低的國(guó)家已達(dá)成年的人，因?qū)嶋H連結(jié)點(diǎn)的改變，依他的新屬人法規(guī)定還未成年，依原屬人法他已取得的完全行為能力能否得到保留。對(duì)這種情況，有三種不同主張：

　　一種觀點(diǎn)是保護(hù)既得權(quán)說(shuō)，認(rèn)為他的新住所或新國(guó)際國(guó)英承認(rèn)他已取得的完全行為能力。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為其成年資格不能在連結(jié)點(diǎn)改變后仍保留。

　　第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)個(gè)案的具體情況分別解決，總的原則是既不宜使此種權(quán)利無(wú)條件地得到保留，但也不宜使過(guò)去已成立的法律關(guān)系遭到否定(如在過(guò)去取得成年后已成立的遺囑、已締結(jié)的婚姻、已承擔(dān)的責(zé)任等)。

　　應(yīng)該說(shuō)，第三種觀點(diǎn)是可取的。但1982年《土耳其國(guó)際私法和國(guó)際訴訟程序法》規(guī)定：除法律另有規(guī)定外，當(dāng)需要依據(jù)國(guó)籍、住所或居所來(lái)決定應(yīng)適用的法律時(shí)，則以審理案件時(shí)的國(guó)籍、住所或居所為準(zhǔn)。

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