二、多項(xiàng)選擇

　　31、答案：ACDE

　　解析：本題主要考查考生對(duì)公平責(zé)任原則的理解。本損害原則上由加害人賠償，但是如果加害人沒(méi)有賠償能力或沒(méi)有足夠的賠償能力，這是無(wú)因管理的受益人，應(yīng)該從公平原則出發(fā)，由雙方分擔(dān)責(zé)任。

　　32、答案ABCD

　　解析：本題主要考查考生對(duì)抵押權(quán)的理解。抵押權(quán)之所以是一種安全的債權(quán)的物權(quán)擔(dān)保方式，正是優(yōu)于它的優(yōu)先權(quán)。但抵押權(quán)不能優(yōu)先于留置權(quán)。故E不正確。

　　33、答案：ABCDE

　　解析：本題主要考查考生對(duì)于權(quán)利質(zhì)押效力的掌握。股份質(zhì)權(quán)是考試重點(diǎn)，應(yīng)該著重掌握。

　　34、答案：BCD

　　解析：A不正確，因?yàn)樯埔馊〉玫臉?biāo)的物必須為動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓適于登記轉(zhuǎn)讓制度，也就不存在善意取得。E不正確，因?yàn)椋�善意取得只要受讓人在受讓�?cái)產(chǎn)時(shí)出于善意即可成立善意取得的主觀要件。

　　35、答案：ABCD

　　解析：我國(guó)民法通則規(guī)定了四種債產(chǎn)生的根據(jù)即：合同之債;無(wú)因管理之債;侵權(quán)之債;不當(dāng)?shù)美�之債。公平�?zé)任不是債發(fā)生的根據(jù)，而是無(wú)因管理之債分擔(dān)的方式。故E不正確。

　　三、簡(jiǎn)答題

　　36、答：用益物權(quán)是從所有權(quán)分離出來(lái)的他物權(quán)，是指對(duì)他人所有的物使用和收益的權(quán)利。(2分)(1)用益物權(quán)是對(duì)所有權(quán)的行使有所限制的權(quán)利;用益物權(quán)人的權(quán)利也受到一定的限制，所以用益物權(quán)也稱為限制物權(quán)。(1分)

　　(2)用益物權(quán)是非所有人基于法律、合同或其他合法途徑而得取的權(quán)利，是對(duì)他人的財(cái)物享有的直接支配權(quán)。(1分)

　　(3)用益物權(quán)是從所有權(quán)的權(quán)能分離出來(lái)的相對(duì)獨(dú)立的他物權(quán)。(1分)(4)用益物權(quán)人依法取得占有、使用、收益的權(quán)利。(1分)

　　37、答：代位繼承是指被繼承人的子女先于繼承人死亡，死亡的子女的晚輩直系血親繼承其應(yīng)繼承的遺產(chǎn)份額的制度。轉(zhuǎn)繼承是指繼承人在繼承開(kāi)始時(shí)，遺產(chǎn)分割之前死亡，其應(yīng)繼承的遺產(chǎn)繼承份額轉(zhuǎn)由他的合法繼人繼承的制度。

　　(1)轉(zhuǎn)繼承與代位繼承發(fā)生的事實(shí)根據(jù)不同。轉(zhuǎn)繼承是基于繼承人后于被繼承人死亡的事實(shí)而發(fā)生的。而代位繼承則是基于繼承人先于被繼承人死亡的事實(shí)而發(fā)生。

　　(2)轉(zhuǎn)繼承與代位繼承的繼承人的范圍不同。轉(zhuǎn)繼承人是被繼承人的一切法定繼承人。而代位繼承人只能是被代位繼承人的晚輩直系血親。

　　(3)轉(zhuǎn)繼承與代位繼承適用的范圍不同。代位繼承只能適用于法定繼承。而轉(zhuǎn)繼承既可以適用于遺囑繼承。

　　38、答：不當(dāng)?shù)美�的�?gòu)成要件包括以下四個(gè)方面：

　　(1)須一方收到利益，即一方當(dāng)事人因一定的事實(shí)結(jié)果而使其得到一定的財(cái)產(chǎn)利益。

　　(2)須它方收到損失。這里的所謂的收到損失，是指因一定的事實(shí)結(jié)果使財(cái)產(chǎn)利益的總額減少，既包括積極的損失，也包括消極的損失。

　　(3)須一方受利益與一方受損失間有因果關(guān)系。所謂受利益與受損失間有因果關(guān)系，是指它方的損失是因一方的受益造成的，一方受益是它方受損的原因，受益與受損二者之間有變動(dòng)的關(guān)聯(lián)性。

　　(4)須無(wú)合法的根據(jù)，這是不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成的實(shí)質(zhì)性要件。

　　39、答：無(wú)效的民事行為的種類，《民法通則》第58條規(guī)定了7種：

　　(1)無(wú)民事行為能力的人實(shí)施的�！　�(2)限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的

　　(3)一方以欺詐、脅迫的手段或者使乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下所為的。

　　(4)惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的　(5)違反法律或者社會(huì)公共利益的。

　　(6)經(jīng)濟(jì)合同違反國(guó)家指令性計(jì)劃的�！　�(7)以合法的形式掩蓋非法目的的。

　　40、答：表現(xiàn)代理，又稱表現(xiàn)代理，是指行為人無(wú)代理權(quán)而以本人的名義與第三者的民事行為，但有足以使第三者相信其有代理權(quán)的事實(shí)和理由，善意相對(duì)人與行為人實(shí)施民事法律行為的，該民事法律行為的后果有本人承擔(dān)。

　　構(gòu)成表現(xiàn)代理具備以下四個(gè)條件：　(1)行為人無(wú)權(quán)代理卻以本人的名義為民事行為。　(2)客觀上有足以使相對(duì)人相信行為人有代理權(quán)的事實(shí)。　　(3)行對(duì)人主觀上無(wú)過(guò)錯(cuò)�！�(4)行為人與相對(duì)人所為的民事行為具備生效的要件。

　　四、論述題

　　41、答：侵權(quán)民事責(zé)任和違約責(zé)任都是民事責(zé)任，但仍然存在著重大的差別。侵權(quán)民事責(zé)任和違約責(zé)任的區(qū)別主要有：

　　1、歸責(zé)原則不同。違約責(zé)任一般采取無(wú)過(guò)錯(cuò)的責(zé)任原則，例外采取過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則;而侵權(quán)民事責(zé)任則一般采取過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，例外采取無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和公平責(zé)任原則。

　　2、構(gòu)成要件不同。構(gòu)成違約責(zé)任，一般行為人主管上有過(guò)錯(cuò)為要件，違約金的交付及定金罰的適用不以其違約行為給對(duì)方造成的損失為要件;而構(gòu)成侵權(quán)民事責(zé)任，行為人主管上是否須有過(guò)錯(cuò)，依其適用的歸責(zé)原則的不同有所不同，但一定損害后果的存在是構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的必要條件。

　　3、舉證責(zé)任不同。在違約責(zé)任中，由于一般實(shí)行無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，違約方只有證明具有法定的或者約定的免責(zé)事由才可免責(zé);而在侵權(quán)的民事責(zé)任中，一般侵權(quán)行為的受害人有義務(wù)就加害人有無(wú)過(guò)錯(cuò)負(fù)舉證責(zé)任，在特殊的民事侵權(quán)行為中，一般不受加害人對(duì)加害人有無(wú)過(guò)錯(cuò)不負(fù)舉證責(zé)任，而且除法定的免責(zé)事由外，即使加害人舉證證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)也不能免責(zé)。

　　4、免責(zé)條件不同。在違約責(zé)任中，除了法定的免責(zé)條件以外，合同的當(dāng)事人還可以事先約定不承擔(dān)民事責(zé)任的情況，但當(dāng)事人不得事先約定免除故意或重大的過(guò)失責(zé)任。即使就不可抗力來(lái)說(shuō)，當(dāng)事人也可以就不可抗力的范圍事先約定。而在侵權(quán)的民事責(zé)任中，免責(zé)條件只能是法定的，當(dāng)事人不得事先約定免責(zé)條件，也不對(duì)不可抗力的范圍事先約定。

　　5、責(zé)任形式不同。違約責(zé)任的形式主要有強(qiáng)制實(shí)際履行、支付違約金、賠償損失等。而侵權(quán)的民事責(zé)任的形式有停止侵害、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠償損失等，違約責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任;而侵權(quán)責(zé)任既包括財(cái)產(chǎn)責(zé)任，也包括非財(cái)產(chǎn)的責(zé)任。

　　6、損害賠償?shù)姆秶�不同。在違約責(zé)任中，損害賠償?shù)呢?zé)任只限于財(cái)產(chǎn)損害，不包括人身?yè)p害和其他的非財(cái)產(chǎn)損害，且當(dāng)事人可以在合同中約定賠償損失額，如果沒(méi)有約定，賠償額應(yīng)相當(dāng)于受害人因違約收到的損失，但是不得超過(guò)違約方訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)遇見(jiàn)到的違約可能造成的損失;而在侵權(quán)的民事責(zé)任中，損害賠償責(zé)任的范圍不限于財(cái)產(chǎn)損害，而且包括人身傷害既其他財(cái)產(chǎn)損害。不僅包括直接損失，也包括間接損失，且損害賠償?shù)姆秶鷷r(shí)法定的，不能因當(dāng)事人的事先約定而改變。

　　侵權(quán)民事責(zé)任和違約責(zé)任的竟合是指行為人實(shí)施的某一違法行為，同時(shí)具有侵權(quán)行為和違約行為的雙重特征，從而在法律上導(dǎo)致了侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的竟合：侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的竟合主要有以下幾種：

　　1、合同當(dāng)事人的違約責(zé)任行為，同時(shí)侵犯了法律規(guī)定的其他的強(qiáng)行性義務(wù)，如保護(hù)、照顧等附隨義務(wù)或其他的法定的不行為的義務(wù)。違反合同約定的保密義務(wù)而致使他人的隱私權(quán)收到侵害等、

　　2、在某些情況下，侵權(quán)行為直接構(gòu)成違約的原因，即所謂“侵權(quán)性的違約行為”。同時(shí)違約行為也可能造成侵權(quán)的后果。

　　3、不法行為人故意或者重大過(guò)失實(shí)施侵害他人權(quán)利并造成他人損害時(shí)，在加害人和受害人之間事先就存在著一種合同關(guān)系。這種合同關(guān)系的存在，使加害人對(duì)受害人的損害行為，不僅可以作為侵權(quán)行為，也可以作為違反當(dāng)事人事先約定義務(wù)的違約行為。如在醫(yī)療服務(wù)合同中，因醫(yī)生的故意或重大的過(guò)失造成病人的傷害或死亡。

　　五、案例分析題

　　1、答：劉老漢的祖?zhèn)鞣课輵?yīng)由劉老三繼承。理由如下：

　　(1)本案因?yàn)閯⒗蠞h立有遺囑，故適用遺囑繼承。

　　(2)因?yàn)閯⒗先�繼承祖?zhèn)鞣课莸倪z囑屬于公證遺囑，其他形式的遺囑不能撤銷或者變更。

　　(3)由長(zhǎng)子劉老大繼承的祖?zhèn)鞣课莸倪z囑，雖然也為有效的書(shū)面遺囑，但是其前有公證的遺囑，故不能作為繼承的依據(jù)。

　　(4)由劉老二繼承祖?zhèn)鞣课莸倪z囑，屬于代書(shū)遺囑。但由于立遺囑時(shí)沒(méi)有兩個(gè)或者兩個(gè)以上見(jiàn)證人在場(chǎng)見(jiàn)證并在遺囑上簽名，故不發(fā)生法律效力。

　　2、答：紅星工廠、市政公司和李某對(duì)小孩陳某承擔(dān)賠償責(zé)任。其中，紅星工廠承擔(dān)主要民事責(zé)任。理由是：

　　(1)市政公司裝置質(zhì)量不合格的井蓋，主觀上由過(guò)錯(cuò)，其行為市陳某摔傷的原因之

　　(2)陳某8歲是未成年人，應(yīng)有其監(jiān)護(hù)人看管。陳某摔傷其監(jiān)護(hù)人也負(fù)有一定的責(zé)任。

　　(3)紅星工廠超載汽車壓塌井蓋，但工廠既未告訴市政公司，又沒(méi)有設(shè)置示警標(biāo)志，是造成陳某摔傷的主要原因。

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